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Quelques réflexions techniques sur l’introduction du droit de vote des étrangers en droit constitutionnel français

Publié le par Arthur BRAUN, Doctorant contractuel Université de Lorraine IRENEE – EA7303

Le droit de vote des étrangers : serpent de mer de la gauche française ? Dès 1972, le programme commun de la gauche prévoyait que « [les] travailleurs immigrés bénéficieront des mêmes droits que les travailleurs français [et que la] loi garantira leurs droits politiques, sociaux et syndicaux », sans évoquer directement la question du droit de vote. En 1981, le droit de vote des étrangers aux élections municipales est inscrit dans les 110 propositions du programme présidentiel de François Mitterrand (proposition 80), mais, devant la levée de bouclier d’une partie de la Gauche et de la totalité de la Droite, le Gouvernement recule et les élections municipales de 1983 se tiennent sans participation des étrangers. En 1986, la droite revient au pouvoir sans que la mesure n’ait été mise en œuvre. Lors de la campagne présidentielle de 1988, le président Mitterrand réitère son soutien à cette mesure tout en déplorant que « l’état de nos mœurs [et les obstacles constitutionnels] ne nous la permette pas ». Il quittera l’Élysée sans avoir tenu cette promesse. La proposition fera son retour au cœur du débat politique français au début des années 2000 à l’initiative de députés écologistes et figure parmi les soixante propositions du programme présidentiel de François Hollande en 2012 (50e proposition). Le projet est cependant repoussé dès novembre 2012, faute de majorité au Congrès. En 2017, le droit de vote des étrangers apparaît dans le programme de deux des trois principaux candidats de la gauche, Benoît Hamon et Jean-Luc Mélenchon, Emmanuel Macron ne s’étant pas encore prononcé sur la question.

Le droit constitutionnel français s’est toujours inscrit dans le sens de l’exclusion des non-nationaux du droit de suffrage, à l’exception de la Constitution montagnarde de 1793, jamais appliquée, et dont les dispositions à ce sujet restent, de ce fait, une simple curiosité juridique. Car excepté 1793, cette interdiction du droit de vote des étrangers apparaît comme une constante de l’histoire constitutionnelle française. Ainsi, sous la Ve République, l’incapacité des étrangers à participer aux élections politiques ressort nettement des dispositions constitutionnelles, lesquelles renvoient au Code électoral (articles L. 2 et L. 44). En effet, aux termes de l’article 3, alinéa 4, de la Constitution du 4 octobre 1958, « sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques ». Ceci dit, la plupart des propositions en faveur du droit de vote des étrangers se limitant aux élections locales, il fallait d’abord déterminer si cette disposition constitutionnelle, qui réserve explicitement le vote aux nationaux français, ne concerne que les élections nationales ou s’étend aussi aux élections locales, qui ne semblent pas directement mettre en cause l’exercice de la souveraineté nationale mentionnée au premier alinéa de l’article 3.

Le Conseil constitutionnel tranchera définitivement la question en 1992, dans ses deux décisions dites « Maastricht I » et « Maastricht II ». Dans « Maastricht I », le Conseil était amené à se prononcer sur la constitutionnalité du Traité sur l’Union européenne signé à Maastricht, dont son article 8 B § 1, qui organisait le droit de vote et d’éligibilité de tout citoyen européen dans l’État membre où il réside aux élections municipales. Il a jugé que les dispositions du seul article 3 de la Constitution ne suffisaient pas à justifier l’inconstitutionnalité du droit de vote des non-nationaux aux élections municipales, mais que, sur le fondement d’une mise en rapport des articles 3, 24 alinéa 3 et 72, cette disposition était contraire à la Constitution parce que les conseillers municipaux participent à la désignation des sénateurs qui, en tant que membre d’une assemblée parlementaire, participent à l’exercice de la souveraineté, une faculté réservée aux seuls nationaux. Pour résumer, les élections locales prévues par l’article 72 obéissent à la condition de nationalité posée par l’article 3 alinéa 4, parce qu’elles servent indirectement, en vertu de l’article 24 alinéa 3, à désigner les sénateurs, qui exercent la souveraineté nationale au même titre que les députés, en vertu de l’article 3 alinéa 1. La boucle est bouclée !

En ne retenant pas la violation directe de l’article 3, pour plutôt recourir à un raisonnement alambiqué afin de mettre en relation l’article 3 avec l’article 72 par l’intermédiaire de l’article 24, l’argumentation du Conseil en la matière se révèle pour le moins étrange. Pour le juge constitutionnel, ce n’est donc pas la nature intrinsèque des élections locales qui posent problème, mais le fait qu’elle participe indirectement à la désignation des sénateurs et donc à l’exercice de la souveraineté nationale. Quoi qu’il en soit, l’exclusion des étrangers du droit de vote, tant aux élections nationales que locales, avait désormais un fondement constitutionnel définitif. Cela n’allait pas empêcher le Conseil constitutionnel d’accepter quelques mois plus tard une dérogation à cette règle. La révision constitutionnelle du 25 juin 1992, rendue nécessaire, en vue de la ratification du Traité sur l’Union européenne, par la décision « Maastricht I », a constitué une première consécration du droit de vote de certains étrangers aux élections municipales. Elle a inséré au sein du texte constitutionnel un nouveau titre, le titre XV, intitulé « Des Communautés européennes et de l’Union européenne », qui comprend quatre nouveaux articles. Le nouvel article 88-3 est consacré au droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales des ressortissants des États membres de l’Union résidant en France : « Sous réserve de réciprocité et selon les modalités prévues par le Traité sur l'Union européenne signé le 7 février 1992, le droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales peut être accordé aux seuls citoyens de l'Union résidant en France. Ces citoyens ne peuvent exercer les fonctions de maire ou d'adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l'élection des sénateurs. Une loi organique votée dans les mêmes termes par les deux assemblées détermine les conditions d'application du présent article ». Il faut noter que les dispositions de cet article contiennent de nombreuses restrictions, dont deux sont notables. Les ressortissants des États membres de l’Union « ne peuvent exercer les fonctions de maire ou d’adjoint » qui, en tant que représentants de l’État, peuvent être amenés à remplir des missions relevant de la souveraineté nationale, dont le constituant dérivé de 1992 n’a pas voulu confier l’exercice à des non-nationaux. Ils ne peuvent pas non plus « participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l’élection des sénateurs » car ceux-ci exercent la souveraineté nationale. Le pouvoir constituant dérivé s’est donc contenté d’insérer au sein de la Constitution un nouveau titre qui doit surtout s’analyser comme une dérogation aux principes déjà existants, et non comme une modification de ces principes. Il apparaît en effet que l’attribution du droit de vote à des non-nationaux entrait en contradiction avec plusieurs dispositions constitutionnelles – les articles 3, 24 et 72 de la Constitution – relevées dans la décision « Maastricht I ». Une révision de ces dispositions était sans doute juridiquement possible, mais difficilement envisageable sur le plan politique. Il paraissait alors moins risqué de ne pas y toucher mais d’introduire au sein d’un titre supplémentaire un nouvel article – l’article 88-3 – qui déroge implicitement aux dispositions plus anciennes. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision dite « Maastricht II », a en effet recouru à la notion de « dérogation » pour valider cette procédure de « révision-adjonction », en considérant que « le pouvoir constituant est souverain » et que par conséquent rien ne s’opposait à ce qu’il « introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu’elles visent, dérogent à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle ».

La Conseil répondait ainsi à la question de forme : pour élargir le droit de vote aux élections locales aux étrangers non européens, nul besoin de réviser les dispositions de l’article 3 qui réservent le droit de vote aux nationaux. Il suffit d’instaurer une dérogation à cette règle pour les élections locales, comme il en existe déjà une depuis 1992 pour les citoyens européens, que le juge constitutionnel acceptera de valider, malgré l’évidente incohérence. Car cette solution très formaliste ne règle en rien la question sur le fond : la persistance en droit constitutionnel français d’une contradiction entre le principe de la souveraineté nationale et le vote de non-nationaux à des élections, fussent-elles uniquement locales. Ceci dit, du point de vue du droit constitutionnel positif, la question de la participation des non-nationaux aux scrutins locaux est tranchée : interdiction surmontable. Il n’empêche, le débat a toujours été plus politique que juridique : se poser la question du droit de vote des étrangers, c’est avant tout s’interroger sur la composition et l’identité de notre communauté nationale, condition même de notre existence politique. Rien d’étonnant alors à ce que la proposition s’inscrive dans la perspective d’un changement de régime – passage à la VIe République – tant chez Benoît Hamon que chez Jean-Luc Mélenchon.